조합설립인가처분 형사책임 소멸

구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제 11293 호로 개정되기 전의 것 , 이하 ‘ 구 도시정비법 ’ 이라 한다 ) 제 85 조 제 5 호는 제 24 조 제 3 항 제 5 호에 따라 총회의 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하는 ‘ 조합의 임원 ’ 을 처벌하도록 규정하고 있습니다 .

구 도시정비법 제 86 조 제 6 호는 제 81 조 제 1 항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료에 관한 조합원의 열람 · 등사 요청에 응하지 아니하는 ‘ 조합임원 ’( 도시환경정비사업을 토지등소유자가 단독으로 시행하는 경우 그 대표자 ) 을 처벌하는 것으로 각 규정하고 있습니다 .

문제된 사안의 이 사건 공소사실의 요지는 A 주택재개발정비사업조합 ( 이하 ‘ 이 사건 조합 ’ 이라 한다 ) 의 조합장이었던 피고인 1 과 이 사건 조합의 총무이사였던 피고인 2 는 공모하였는데요 .

① 2009. 12. 16. 조합총회의 결의 없이 철거감리업체인 △△ 건축사무소를 선정

② 2009. 1. 28. 조합원 공소외 1 이 조합과 관련된 사건의 변호사 비용을 공개하여 달라고 신청하였으나 이를 거절

③ 2011. 1. 18. 조합원 공소외 2, 3 이 △△ 건축사무소 선정에 따른 선정일자와 선정방법에 관한 자료 , 감리비 지급내역 , 철거비 지급내역 , 석면관련 지급내역을 공개하여 달라고 신청하였으나 이를 거절함으로써 , 구 도시정비법 제 85 조 제 5 호 , 제 24 조 제 3 항 제 5 호 및 제 86 조 제 6 호 , 제 81 조 제 1 항을 위반하였다는 것이었습니다 .

그런데 이 사건 조합의 조합원들인 공소외 1, 4 는 서울특별시 동대문구청장을 피고로 하여 서울행정법원 2009 구합 44478 사건으로 “ 피고가 2006. 10. 24. 이 사건 조합에 대하여 한 조합설립인가처분이 무효임을 확인한다 ” 는 판결을 구하는 소송을 제기하였습니다 .

2010. 6. 25. 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분 무효확인판결이 선고되었고 , 그 후 2011. 2. 17. 서울고등법원 2010 누 23011 사건에서 항소가 기각되고 2013. 5. 24. 대법원 2011 두 7656 사건에서 상고가 기각됨에 따라 위 판결이 확정되었습니다 .

피고인 1, 2 는 이 사건 조합의 설립인가처분이 무효라는 확정판결이 내려지자 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제 13 조에서 정한 조합이 성립되었다 할 수 없으므로 , 이 사건 조합의 조합장 및 총무이사로 선임된 피고인들은 이 사건 공소사실에 기재된 구 도시정비법 제 85 조 제 5 호 , 제 24 조 제 3 항 제 5 호 및 제 86 조 제 6 호 , 제 81 조 제 1 항의 각 위반행위에 대한 주체가 될 수 없고 , 설령 피고인들이 위 각 위반행위를 하였다고 하더라도 피고인들을 위 각 규정 위반죄로 처벌할 수는 없다는 주장을 하였습니다 .

이에 대하여 대법원의 다수의견은 피고인들의 주장을 받아 들여 설립인가처분이 무효이어서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우라면 , 조합의 임원을 그 주체로 하는 구 도시정비법의 행위 주체가 될 수 없다고 판단하였습니다 .

[1] [ 다수의견 ] ( 가 ) 구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제 11293 호로 개정되기 전의 것 , 이하 ‘ 구 도시정비법 ’ 이라 한다 ) 제 8 조 제 1 항 , 제 13 조 , 제 20 조 제 1 항 제 5 호 , 제 21 조 제 1 항 , 제 85 조 제 5 호 , 제 86 조 제 6 호를 종합하여 보면 , 구 도시정비법 제 85 조 제 5 호 위반죄 또는 제 86 조 제 6 호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고 , 여기에서 그 주체로 규정된 ‘ 조합의 임원 ’ 또는 ‘ 조합임원 ’ 이란 구 도시정비법 제 13 조에 따라 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 구 도시정비법 제 21 조에 따라 둔 조합장 , 이사 , 감사의 지위에 있는 자이다 .

( 나 ) 구 도시정비법 제 18 조에 의하면 토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 제 13 조 내지 제 17 조를 비롯한 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립하며 , 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다 . 여기서 행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체 ( 공법인 ) 로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다 . 따라서 토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는 , 구 도시정비법 제 13 조에 의하여 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없고 , 또한 이러한 조합의 조합장 , 이사 , 감사로 선임된 자 역시 구 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다 .

이러한 법률 규정과 법리에 비추어 보면 , 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제 13 조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에 , 그 성립되지 아니한 조합의 조합장 , 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시정비법 제 85 조 제 5 호 위반죄 또는 제 86 조 제 6 호 위반죄의 주체인 ‘ 조합의 임원 ’ 또는 ‘ 조합임원 ’ 에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하며 , 따라서 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시정비법 제 85 조 제 5 호 위반죄 또는 제 86 조 제 6 호 위반죄로 처벌할 수 없다 .

그러나 대법원의 소수의견인 반대의견은

조합설립인가처분의 무효와 무관하게 설립인가시점부터 조합이 공법상 지위를 상실하는 무효확인판결 확정시까지 법적금지가 유효하게 존속한다고 보아야 한다는 의견을 개진하였습니다 .

[ 대법관 신영철 , 대법관 고영한 , 대법관 김창석 , 대법관 김신의 반대의견 ] ( 가 ) 구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제 11293 호로 개정되기 전의 것 ) 제 24 조 제 3 항 , 제 81 조 제 1 항 , 제 84 조 , 제 85 조 제 5 호 , 제 86 조 제 6 호를 살펴보면 , 조합원 등과 조합의 법적 이익이 정당하게 보호될 수 있기 위해서는 조합의 최종적인 운명에 관계없이 조합설립인가의 시점부터 조합이 공법상의 지위를 상실하는 확정적인 판단을 받는 시점까지 , 또는 목적달성으로 그 지위가 소멸되는 시점까지 조합임원에 대한 법적 명령이나 금지가 유효하게 존재한다고 보아야 한다 . 왜냐하면 , 위 규정들은 조합설립인가처분에 의하여 법적 실체를 갖게 된 조합이 투명하고 공정하게 운영되도록 하기 위한 목적에서 생겨난 것이기 때문이다 .

( 나 ) 조합임원이 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항임에도 총회의 의결을 거치지 아니하고 그에 관한 사업을 임의로 추진하였다면 그 시점에서 범죄가 성립된다 . 그리고 조합임원이 정비사업 시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람